Δικαίωμα επικοινωνίας μεταξύ παιδιού και γονέα που δεν μένει μαζί του.
Συνήγορος του παιδιού
i) η υφιστάμενη ρύθμιση του άρ.1520 ΑΚ και η εφαρμογή της στην πράξη.
Το άρθρο 1520 ΑΚ ορίζει την επικοινωνία παιδιού και γονέα ως δικαίωμα του γονέα με τον οποίο δεν διαμένει το τέκνο. Ελλείψει οποιασδήποτε ρύθμισης περί εναλλασσόμενης κατοικίας του παιδιού και ισοκατανομής του χρόνου του μεταξύ των γονέων, και με δεδομένη την παγιωμένη δικανική και δικηγορική πρακτική της ανάθεσης της επιμέλειας του προσώπου του τέκνου στον έναν μόνο γονέα -η οποία περιλαμβάνει και τον προσδιορισμό του τόπου της διαμονής του παιδιού- μετά το διαζύγιο ή τη διάσταση των γονέων εκείνος που ασκεί αποκλειστικά την επιμέλεια διαμένει με το παιδί, ενώ ο άλλος διατηρεί το δικαίωμα επικοινωνίας.
Ακολουθώντας δε την πεπατημένη, παρότι ο νόμος επιτρέπει εξαιρετική ευελιξία κατά τη ρύθμιση της επικοινωνίας, στην πράξη, η δυνατότητα απόλυτης εξατομίκευσης των όρων της επικοινωνίας δεν αξιοποιείται και η συντριπτική πλειονότητα των σχετικών αποφάσεων και των συμφωνητικών των πρώην συζύγων προβλέπουν ότι η επικοινωνία του παιδιού με τον γονέα που δεν μένει μαζί του πραγματοποιείται κάθε δεύτερο (2ο ) Σαββατοκύριακο, μία (1) εβδομάδα τα Χριστούγεννα και μία (1) το Πάσχα, συνήθως δύο (2) εβδομάδες το καλοκαίρι, και ανάλογα με την ηλικία του τέκνου, ενδεχομένως ένα (1) απόγευμα καθημερινής μέσα στην εβδομάδα. Διαπιστώνεται, επομένως, ότι, όπως στην ανάθεση της επιμέλειας μετά το διαζύγιο, και κατά τη ρύθμιση του δικαιώματος επικοινωνίας, στην αντίληψη του εφαρμοστή του δικαίου εξακολουθεί να επικρατεί η προ της μεταρρύθμισης του 1983 στερεοτυπική εικόνα του εργαζόμενου πατέρα, που αποκλειστικά επωμίζεται τα βάρη της διατροφής και δεν διαθέτει επαρκή χρόνο για να αφιερώσει στα παιδιά38 .
Είναι προφανές ότι η πρακτική αυτή δεν ανταποκρίνεται στις σύγχρονες κοινωνικές συνθήκες και, πολύ περισσότερο, στο συμφέρον του παιδιού, που έγκειται, όπως έχει αναλυθεί ανωτέρω, στην απόλαυση του δικαιώματός του σε ανατροφή και από τους δύο γονείς, και όχι από τον ένα, με τον άλλο να περιορίζεται σε έναν τελείως περιθωριακό -και χρονικά- ρόλο στη ζωή του. Αυτή η μη επαρκώς ικανοποιητική για το παιδί συνθήκη ισχύει, όταν εφαρμόζονται οι ρυθμιστικές της επικοινωνίας αποφάσεις και συμφωνίες των γονέων, όταν δηλαδή συμμορφώνεται ο υπόχρεος γονέας, που μένει με το παιδί.
Ακόμη μεγαλύτερο πρόβλημα, όμως, είναι η ανεπάρκεια των μέσων εκτέλεσης ακόμη και αυτών των ελάχιστα εξασφαλιστικών των δικαιωμάτων του παιδιού αποφάσεων και συμφωνιών, στις περιπτώσεις που ο υπόχρεος γονέας, που μένει με το παιδί, αρνείται να συμμορφωθεί με το διατακτικό των αποφάσεων ή με τους όρους της συμφωνίας, στην οποία ο ίδιος συναίνεσε.
ii) το πρόβλημα της (μη) εκτέλεσης
Το πρόβλημα αυτό είναι γνωστό και χρονίζον. Από την κατάργηση της άμεσης εκτέλεσης, που αντιμετώπιζε το παιδί ως αντικείμενο παραδοτέο από τον δικαστικό επιμελητή στον δικαιούχο γονέα, λόγω αντισυνταγματικότητας, μέχρι σήμερα, παρότι το θέμα απασχόλησε νομοπαρασκευαστικές επιτροπές για την αναμόρφωση όχι μόνο δικονομικών διατάξεων, αλλά και ουσιαστικού δικαίου, οικογενειακού και ποινικού (!), ακόμη δεν κατέστη δυνατόν να διασφαλιστεί επαρκώς η εκτέλεση των αποφάσεων περί επικοινωνίας, όταν ο γονέας που μένει με το παιδί αρνείται να παραδώσει το τέκνο.
Η έμμεση εκτέλεση, που ισχύει σήμερα, προβλέπει την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης39 σε βάρος του γονέα που δεν παραδίδει το τέκνο, για την πραγματοποίηση της επικοινωνίας με τον άλλο γονέα.
Πέρα από την πλημμελέστερη ρύθμιση για την εκτέλεση των αποφάσεων προσωπικής επικοινωνίας της παρ.2 άρ.950 ΚΠολΔ, έναντι εκείνης της παρ.1 για την εκτέλεση των αποφάσεων για την απόδοση ή παράδοση τέκνου (για την υλοποίηση δηλαδή της απόφασης περί επιμέλειας)40, που -σε περίπτωση μη υποβολής ή απόρριψης αιτήματος του δικαιούχου γονέα να απειλήσει η απόφαση με χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση εκείνον που εμποδίζει την επικοινωνία- καταλείπει περιθώριο ‘εκμετάλλευσης’ από τον κακόπιστο γονέα που μένει με το παιδί, όπως είχε επισημανθεί στη θεωρία41 και διαπιστωθεί στην πράξη από τον Συνήγορο του Πολίτη, και από την πρόβλεψη δύο σταδίων δικανικής κρίσης (βεβαίωσης της υποχρέωσης σε παράλειψη ή ανοχή και διάγνωσης της παράβασης) του άρ.947 ΚΠολΔ, με ό,τι αυτή συνεπάγεται δεδομένης της καθυστέρησης κατά την απονομή της δικαιοσύνης στη χώρα μας (για την οποία είναι επανειλημμένες οι καταδικαστικές αποφάσεις του ΕΔΔΑ), υφίσταται επίταση του προβλήματος λόγω των θέσεων της νομολογίας σε σχέση με την παραβίαση των αποφάσεων επικοινωνίας.
Συγκεκριμένα, σε σχέση με τα μέσα εκτέλεσης του άρ.947ΚΠολΔ, στο οποίο παραπέμπει το άρ.950 ΚΠολΔ, γίνεται σταθερά δεκτό ότι ‘όταν οι παραβιάσεις συνδέονται στενότερα μεταξύ τους, ώστε να σχηματίζουν φυσική ενότητα ενέργειας του παραβάτη’ οφείλεται μία ποινή. Η εφαρμογή όμως από τα δικαστήρια της θεωρίας της ‘φυσικής ενότητας της πράξης’ στις υποθέσεις παραβιάσεων της υποχρέωσης επικοινωνίας, οδήγησε σε άκρως ανεπιεικείς καταστάσεις για τον δικαιούχο της επικοινωνίας γονέα, που δικαίως επικρίθηκαν από την επιστήμη. Ενδεικτικά, θα πρέπει να σημειωθεί ότι υπήρξαν δικαστικές αποφάσεις, που επέβαλαν μία μόνη ποινή σε περιπτώσεις που η επικοινωνία γονέα-τέκνου είχε παρεμποδιστεί 37 φορές42 ή ακόμη και 107 φορές! 43 Όπως γίνεται αβίαστα αντιληπτό, η στάση αυτή της νομολογίας καθιστά την εκτέλεση των αποφάσεων περί επικοινωνίας άκρως αναποτελεσματική44 .
Αλλά και ως προς την ουσιαστική διάγνωση της παραβίασης, υφίσταται ζήτημα, διότι για να θεωρηθεί κατ’ αρχάς ότι συντρέχει η προϋπόθεση της παρεμπόδισης της επικοινωνίας, θα πρέπει να αποδειχθεί ότι ο υπόχρεος γονέας ενεργεί από πρόθεση, η οποία μπορεί να συνίσταται σε άρνηση παράδοσης του τέκνου στον δικαιούχο, σε απομάκρυνση του τέκνου από την οικία κατά τον καθορισμένο χρόνο επικοινωνίας, ή σε εξώθηση του τέκνου να αποφύγει την επικοινωνία. Πάγια θέση του ΑΠ αποτελεί το ότι η άρνηση του τέκνου να επικοινωνήσει με τον δικαιούχο γονέα δεν οφείλεται απαραιτήτως σε επίδραση του άλλου γονέα, ο οποίος μάλιστα δεν υποχρεούται να κάμψει την άρνηση του παιδιού, αναγκάζοντάς το να επικοινωνήσει με τον δικαιούχο της επικοινωνίας γονέα45. Η θέση αυτή είναι σύμφωνη με τη νομολογία του ΕΔΔΑ, κατά την οποία επιβάλλεται να λαμβάνεται υπόψη η άρνηση του παιδιού, όταν όμως αυτό βρίσκεται σε προχωρημένη ηλικία και διαθέτει την απαιτούμενη ωριμότητα46 .
Ωστόσο, έχει διαπιστωθεί ότι επίκληση της κατ’ αρχήν ορθής θέσης του ανώτατου ακυρωτικού γίνεται συχνά από τα δικαστήρια ουσίας ακόμη και σε περιπτώσεις μικρών παιδιών, που κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας -τα οποία οφείλουν να λαμβάνονται αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο, χωρίς απόδειξη (άρ.336 παρ.4 ΚΠολΔ)- λόγω της νεαρής ηλικίας τους εύκολα επηρεάζονται από τον γονέα που μένει μαζί τους47, ακόμη δε και σε περιπτώσεις παιδιών που δεν έχουν ζήσει ποτέ με τον δικαιούχο γονέα, ώστε να διαθέτουν προσωπική εμπειρία από την επαφή μαζί του! Ως εκ τούτου, συχνά επαρκεί ο αρνητικός επηρεασμός του παιδιού από τον γονέα που μένει μαζί του σε βάρος του άλλου γονέα, για να αποφύγει ο πρώτος την διάγνωση της παραβίασης της απόφασης επικοινωνίας και να επέλθει, χωρίς συνέπειες για αυτόν, η ματαίωση του δικαιώματος.
Αντίστοιχο πρόβλημα εμφανίζεται και σε σχέση με τον ποινικό κολασμό του αδικήματος του άρ.232Α ΠΚ (που ήδη αντικαταστάθηκε από το άρθρο 169Α ΠΚ ‘Παραβίαση δικαστικών αποφάσεων’), με το οποίο θεωρήθηκε ότι ‘συμπληρώνεται έτσι το προβλεπόμενο σήμερα σύστημα έμμεσης κατά κανόνα εκτέλεσης των άνω αποφάσεων και διαταγών, χάριν της εμπέδωσης της κοινωνικής ειρήνης και της έννομης τάξεως και ενισχύσεως του κύρους των δικαστηρίων’ 48, διάταξη η οποία θεωρήθηκε ‘εξόχως χρήσιμη λόγω της συχνά παρατηρούμενης επίμονης άρνησης ιδιωτών, … να συμμορφώνονται σε δικαστικές αποφάσεις, προσωρινές διαταγές ή εισαγγελικές διατάξεις, πράγμα που οδηγεί σε αμφισβήτηση του κύρους των δικαστικών αρχών αλλά και σε ευτελισμό του κράτους δικαίου’ 49 (η έμφαση έχει προστεθεί).
Η εφαρμογή της αρχής για τη λήψη υπόψη της άρνησης του παιδιού, συχνά οδηγεί είτε στην αρχειοθέτηση των μηνύσεων είτε στην απαλλαγή του κατηγορούμενου γονέα, χωρίς να υπάρχει το περιθώριο για την ουσιαστική εκτίμηση της άποψης του παιδιού και της ωριμότητάς του, καθώς και του ενδεχόμενου επηρεασμού του από τον γονέα που μένει μαζί του, λόγω του απρόσφορου της ποινικής διαδικασίας για μια τέτοια εξειδικευμένη κρίση. Ομοίως, η Ελληνική Αστυνομία, ενίοτε επικαλούμενη εισαγγελικές οδηγίες, καίτοι στερείται εξειδικευμένου προσωπικού καλεί τα ανήλικα τέκνα σε εμφανώς ακατάλληλο για τον σκοπό αυτό περιβάλλον, και σε περίπτωση δήλωσής τους περί απροθυμίας να επικοινωνήσουν με τον γονέα, απέχει της εφαρμογής των διατάξεων περί αυτοφόρου διαδικασίας σε βάρος του κατηγορούμενου γονέα, με συνέπεια την περαιτέρω αποδυνάμωση του κράτους δικαίου50 .
Οι πιο πάνω παθογένειες εξηγούν τις επανειλημμένες καταδίκες της Ελλάδας στο ΕΔΔΑ με αφορμή υποθέσεις παραβίασης της επικοινωνίας του παιδιού με τον γονέα που δεν μένει μαζί του. Χαρακτηριστικά, στην υπόθεση Κοσμοπούλου κατά Ελλάδας, παρά τη διαπίστωση του πρώτου δικαστηρίου που επιλήφθηκε ότι η άρνηση του παιδιού οφειλόταν στην επίδραση του πατέρα που έμενε μαζί του, ο οποίος το ενέπλεξε στη δική του διαμάχη με τη μητέρα51, το στοιχείο αυτό δεν λήφθηκε υπόψη σε καμία από τις υπόλοιπες - πρωτοβάθμιες ή δευτεροβάθμιες- δικαστικές κρίσεις. Αξίζει επίσης να σημειωθεί ότι οι προσφεύγοντες Τσουρλάκης52 και Φουρκιώτης53 είχαν απευθυνθεί στον Συνήγορο του Πολίτη πριν την προσφυγή τους στο ΕΔΔΑ, το οποίο διαπίστωσε προσβολή του δικαιώματός τους στην οικογενειακή ζωή (άρ.8 ΕΣΔΑ) από την αδυναμία της χώρας να αποκαταστήσει την επικοινωνία του παιδιού με τον γονέα που δεν μένει μαζί του, καθώς και ότι η Αρχή μας είχε τοποθετηθεί αναλυτικότατα σε σχέση με τα προβλήματα που έχει διαπιστώσει στην πράξη κατά την εφαρμογή των νομοθετικών μέτρων διασφάλισης του δικαιώματος επικοινωνίας γονέα και τέκνου, κατόπιν ερωτήματος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους ενόψει της τοποθέτησης της χώρας στην υπόθεσης Φουρκιώτης κατά Ελλάδας (Από 9.6.2015 με Αρ.Πρωτ.144309/22701/2015 έγγραφο του Συνηγόρου). Η άποψη της Αρχής, όμως, ότι απαιτείται μεταρρύθμιση των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων για την επικοινωνία δεν έχει εισακουστεί εισέτι, παρά την καταδίκη της χώρας μας.
iii) η ανάγκη τροποποίησης των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων
Το υφιστάμενο άρθρο 1520 ΑΚ ορίζει την επικοινωνία γονέα-τέκνου ως δικαίωμα του γονέα με τον οποίο δεν διαμένει το τέκνο. Η ευρέως επικρατούσα αντίληψη περί διαμοιρασμού των δικαιωμάτων μεταξύ των γονέων, η επιμέλεια ανήκει στον έναν και η επικοινωνία στον άλλον, οδηγεί σε συγκρούσεις για την ανάληψη της επιμέλειας από τον νικήσαντα διάδικο, με το δικαίωμα επικοινωνίας να απομένει στον ηττημένο. Άλλωστε, πέρα από το νομοθετημένο περιεχόμενό τους που καθιστά το πρώτο υπέρτερο, θεωρία και νομολογία αναγνωρίζουν, όταν υφίσταται σύγκρουση μεταξύ των δύο, ότι υπερισχύει το δικαίωμα επιμέλειας54, όπως όταν κρίνονται υποθέσεις όπου ο γονέας που ζει με το παιδί εγκαθίσταται με αυτό σε άλλη πόλη ή και χώρα, παρόλο που συχνά ο σκοπός της μετακίνησης είναι αποκλειστικά και μόνο η παρεμπόδιση της επικοινωνίας!
Η τροπολογία που κατατέθηκε για την εισαγωγή νέου άρθρου 1519 στον Αστικό Κώδικα, σύμφωνα με το οποίο η λήψη απόφασης για την αλλαγή του τόπου κατοικίας του τέκνου θα πρέπει εφεξής να λαμβάνεται με συμφωνία των δύο γονέων, επιβεβαιώνει ακριβώς την ύπαρξη του προβλήματος που περιγράφουμε, αλλά, παρότι συνιστά αδιαμφισβήτητα θετικό βήμα για τη συγκεκριμένη έκφανσή του, δεν επαρκεί για τη μεταστροφή των αντιλήψεων, όσο η νομοθεσία για την άσκηση της γονικής μέριμνας μετά το διαζύγιο εξασφαλίζει σε έναν από τους γονείς μεγαλύτερα προνόμια σε σχέση με το παιδί (φερ’ ειπείν, τη συνοίκηση μαζί του), καταλείποντας στον άλλο δευτερεύοντα ρόλο στη ζωή του τέκνου.
Σε συνθήκες πόλωσης το τέκνο αντιμετωπίζεται ως ‘λάφυρο’, οι γονείς ως αντίπαλοι και η διολίσθηση σε συνθήκες προσβολής των εκατέρωθεν ‘δικαιωμάτων’ διευκολύνεται, όταν μπορεί να προεξοφληθεί η ‘ατιμωρησία’. Αυτό ακριβώς συμβαίνει, στην περίπτωση προσβολής του δικαιώματος επικοινωνίας, αφού για όλους τους λόγους που αναφέρθηκαν υπό ΙΙΙ ii) οι υφιστάμενες δικονομικές της εκτέλεσης αλλά και οι ουσιαστικού ποινικού δικαίου ρυθμίσεις δεν είναι ικανές να αποτρέψουν αποτελεσματικά τον υπόχρεο γονέα που δεν επιθυμεί να συμμορφωθεί -ιδίως όταν το παιδί είναι μικρής ηλικίας, οπότε η υλοποίηση της απόφασης εξαρτάται αποκλειστικά και μόνο από τη συνεργασία του γονέα που μένει μαζί του.
Ακόμη περισσότερο συμβάλλει στην καλλιέργεια μιας κουλτούρας αυθαιρεσίας το γεγονός ότι, καίτοι η θεωρία ομονοεί απολύτως ως προς το ότι η παραβίαση της απόφασης επικοινωνίας από μέρους του γονέα που μένει με το παιδί συνιστά περίπτωση κακής άσκησης της γονικής μέριμνας κι επισύρει τις συνέπειες του άρ.1532 ΑΚ55, έως την αφαίρεση της επιμέλειας (ή και συνολικά της γονικής μέριμνας) και την ανάθεσή της στον άλλο γονέα, τα δικαστήρια αποφεύγουν συστηματικά να κάνει χρήση αυτού του μέτρου. Κατά συνέπεια, ο γονέας που ασκεί την επιμέλεια γνωρίζει ότι στην πράξη δεν κινδυνεύει με στέρηση του ‘δικαιώματός του επιμέλειας’, ακόμη και σε ακραίες, χρόνιες και κακόβουλες περιπτώσεις παραβίασης του ‘δικαιώματος επικοινωνίας του άλλου γονέα’, με αποτέλεσμα την εδραίωση της ιδιοκτησιακής αντίληψης που καταλήγει να υιοθετεί ο γονέας αυτός σε σχέση με το παιδί56 . Αυτή η διάχυτη αντίληψη, άλλωστε, υποχρέωσε τον Συνήγορο να ενεργήσει, προκαλώντας την έκδοση των εγκυκλίων που διασφαλίζουν το δικαίωμα επικοινωνίας των παιδιών χωρισμένων γονέων στον χώρο του σχολείου και των παιδικών και νηπιακών σταθμών, έναντι προσβολών του υπαγορευόμενων από τον γονέα που ασκεί αποκλειστικά την επιμέλεια57 .
Από τα πιο πάνω συνάγεται ότι απλή μεταβολή στις δικονομικές και στις ουσιαστικού ποινικού δικαίου διατάξεις, όπως αυτές που επιχειρούνται κατά διαστήματα58, δεν επαρκούν για την επίλυση του προβλήματος, που ανάγεται στις στρεβλές εντυπώσεις για τη φύση του δικαιώματος επικοινωνίας. Αντίθετα, απαιτείται η καλλιέργεια νέων αντιλήψεων και, πολύ περισσότερο, η μεταβολή παραδείγματος, που μπορεί να επιτευχθεί μόνο μέσω μεταρρύθμισης των περί επικοινωνίας προβλέψεων του Αστικού Κώδικα.
iv) η πρόταση του Συνηγόρου
Παρόλο που ερμηνευτικά στο δικαίωμα επικοινωνίας του γονέα που δεν μένει με το παιδί αντιστοιχεί η υποχρέωση του γονέα που μένει με το παιδί να διευκολύνει την επικοινωνία, τόσο υλικά όσο και ψυχολογικά, με την κατάλληλη προετοιμασία του παιδιού59 , ακόμη και ‘παραμερίζοντας τυχόν αντίθετες δικές του επιθυμίες’60, η αντίληψη διαμοιρασμού των δικαιωμάτων (επιμέλειας και επικοινωνίας) μεταξύ των γονέων, που περιγράψαμε πιο πάνω, δεν έχει επιτρέψει τη δημιουργία κουλτούρας υποβοήθησης της υλοποίησης του δικαιώματος έκαστου γονέα από τον άλλο. Άλλωστε, και το άρ.950 παρ.2 ΚΠολΔ, για την εκτέλεση των αποφάσεων επικοινωνίας, αποτελεί ειδική περίπτωση ανοχής πράξεως, σε σχέση με το άρ.947 ΚΠολΔ, στο οποίο παραπέμπει, οπότε νομολογιακά εξετάζεται μόνο η ανοχή του υπόχρεου γονέα (και ενδεχομένως έτσι εξηγείται γιατί ο αρνητικός επηρεασμός του παιδιού από τον γονέα που μένει μαζί του, με συνέπεια την άρνηση από το παιδί της επικοινωνίας, δεν επιφέρει νομολογιακά τις συνέπειες που θα αναμένονταν με βάση της παραδοχές της θεωρίας).
Επομένως, απαιτείται να συμπληρωθεί το άρ.1520 ΑΚ με διάταξη, η οποία να περιγράφει την αντίστοιχη υποχρέωση του γονέα που διαμένει με το τέκνο να ‘εξασφαλίζει’ την επικοινωνία του άλλου γονέα με το παιδί61 .
Δεδομένης της απροθυμίας των δικαστηρίων να διατάξουν τα μέτρα του άρ.1532 ΑΚ, στην περίπτωση παραβίασης του δικαιώματος επικοινωνίας από τον γονέα που μένει με το παιδί, και ιδίως την αφαίρεση της επιμέλειας που φαίνεται να αποτελεί το απόλυτο ταμπού, θα πρέπει να προβλεφθεί ρητά ότι η μη τήρηση των όρων της απόφασης ή της συμφωνίας, που ρυθμίζει την επικοινωνία, συνιστά κακή άσκηση της γονικής μέριμνας και επιφέρει τις συνέπειες του άρ.1532 ΑΚ. Για διακηρυκτικούς, παιδαγωγικούς, λόγους, θεωρούμε πιο σκόπιμη την εισαγωγή της διάταξης αυτής ως διακριτής παραγράφου στο άρ.1520 ΑΚ, ώστε στο ίδιο άρθρο να προβλέπεται η υποχρέωση του γονέα που μένει με το παιδί και η συνέπεια από την παραβίασή της, παρά ως πρόσθετης παραγράφου στο άρ.1532 ΑΚ, όπως είχε προταθεί στο παρελθόν62 .
Ωστόσο, ακόμη πιο σημαντικό είναι να προβλεφθεί το δικαίωμα επικοινωνίας ως δικαίωμα του τέκνου. Η ρύθμιση αυτή θα είναι σύμφωνη με τις επιταγές της Διεθνούς Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού, η οποία κατοχυρώνει το δικαίωμα του παιδιού σε επικοινωνία και με τους δύο γονείς με τα άρθρα 7, 8, 18 και ειδικότερα το δικαίωμα σε επικοινωνία με τον γονέα που δεν μένει μαζί του με το άρθρο 9 παρ.3, που ορίζει:
«Τα συμβαλλόμενα κράτη σέβονται το δικαίωμα του παιδιού που ζει χωριστά από τους δύο γονείς του
ή από τον έναν από αυτούς να διατηρεί κανονικά προσωπικές σχέσεις και να έχει άμεση επαφή
με τους δύο γονείς του, εκτός αν αυτό είναι αντίθετο με το συμφέρον του παιδιού.».
Προκειμένου, δε, να είναι πράγματι συνεπής με τη φύση του δικαιώματος επικοινωνίας ως δικαίωμα του τέκνου, θα πρέπει η νέα ρύθμιση ρητά να αναφερθεί και στην αντίστοιχη υποχρέωση του γονέα που δεν μένει μαζί με το παιδί να επικοινωνήσει μαζί του, όπως προβλέπεται σήμερα στις νομοθεσίες της Γαλλίας και της Σκωτίας.
Βεβαίως, ήδη με την υφιστάμενη ρύθμιση, που προβλέπει την επικοινωνία γονέα τέκνου ως δικαίωμα του γονέα που δεν μένει με το παιδί, υποστηρίζεται η άποψη ότι πρόκειται για λειτουργικό δικαίωμα, επομένως είναι ταυτόχρονα και καθήκον του γονέα που το ασκεί63. Ωστόσο, υποστηρίζεται και η αντίθετη θέση, ότι ο γονέας δεν έχει νομική υποχρέωση να επικοινωνήσει με το παιδί του64, η οποία ακολουθείται από τη νομολογία που θέτει έτσι σε αμφισβήτηση τον λειτουργικό χαρακτήρα του δικαιώματος.
Η εισαγωγή ρητής αναφοράς στην υποχρέωση του γονέα που δεν μένει με το παιδί να επικοινωνήσει μαζί του, θα επιλύσει τη διχογνωμία, και δη κατά τρόπο που ανταποκρίνεται πληρέστερα στο να εξασφαλίζει αποτελεσματικότερα το δικαίωμα του παιδιού σε επικοινωνία με τον γονέα που δεν μένει μαζί του. Διότι, αφενός ο γονέας που μένει με το παιδί δεν θα διαθέτει πλέον το περιθώριο να θεωρεί ότι αντιτάσσεται στο ‘δικαίωμα του γονέα που δεν μένει μαζί του’, αφετέρου ο γονέας που δεν μένει με το παιδί θα αντιληφθεί την υποχρέωσή του να παραμείνει ενεργά παρών στη ζωή του παιδιού.
Στην επιφύλαξη, δε, ότι αν είχε ο γονέας νομική υποχρέωση να επικοινωνήσει με το τέκνο, αυτή δεν θα είχε πρακτική σημασία, γιατί δεν θα έπρεπε να γίνεται δεκτή η δυνατότητα αναγκαστικής εκτέλεσης απόφασης που θα καταδίκαζε τον γονέα σε επικοινωνία, ως μη σύμφωνης με τη φύση της σχέσης γονέα-παιδιού και καταληκτικά αντίθετης με το συμφέρον του παιδιού65, αντιτάσσεται η παιδαγωγική λειτουργία του Οικογενειακού Δικαίου66, που καθιστά σαφές το δέον στις οικογενειακές σχέσεις, την οποία ‘υπνωτισμένοι από τον εξαναγκαστικό χαρακτήρα του δικαίου’, τείνουμε να υποτιμούμε67 .
Για τους πιο πάνω λόγους, εισηγούμαστε την προσθήκη στο άρ.1520 ΑΚ διττής πρόβλεψης, που να καθιερώνει αφενός την υποχρέωση του γονέα που μένει με το παιδί να εξασφαλίζει την επικοινωνία του τέκνου με τον άλλο γονέα, αφετέρου την υποχρέωση του τελευταίου να επικοινωνεί με το παιδί με το οποίο δεν διαμένει, προκειμένου να δοθεί ένα σαφές μήνυμα προς τους γονείς ότι η επικοινωνία αυτή είναι δικαίωμα του παιδιού τους, για την υλοποίηση και απόλαυση του οποίου πρέπει και οι δύο να συμβάλλουν ενεργητικά.
Στο σημείο αυτό, όμως, θα πρέπει να επισημανθεί, ότι θέση του Συνηγόρου του Πολίτη είναι ότι απαιτείται αλλαγή παραδείγματος, όχι μόνο τροποποίηση των διατάξεων περί επικοινωνίας, ώστε να παύσει να ισχύει το δίπολο ‘επιμέλεια έναντι επικοινωνίας’, που έχει παύσει να ανταποκρίνεται στις κοινωνικές απαιτήσεις των καιρών.
Για τον λόγο αυτό, οι περί επικοινωνίας διατάξεις, που πρέπει να τροποποιηθούν όπως πιο πάνω, θα πρέπει να καλούνται σε εφαρμογή μόνο κατ’εξαίρεση, εφόσον δεν είναι δυνατόν να επιτευχθεί ο ισομερής ή κατά το δυνατόν ισομερής καταμερισμός του χρόνου του παιδιού μεταξύ των γονέων. Μετά τον χωρισμό των γονέων, θα επαναλάβουμε, πρέπει να εφαρμόζεται ο κανόνας της εναλλασσόμενης κατοικίας των παιδιών.
ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΚΕΣ ΑΝΑΦΟΡΕΣ-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
38. Θυμίζουμε ότι το προϊσχύσαν δίκαιο προέβλεπε ότι ο άνδρας έφερε τα βάρη του οίκου (προϊσχύσαν 1398ΑΚ), καθώς και την πρωταρχική υποχρέωση μόνο του άνδρα για την κάλυψη των αναγκών του συζυγικού βίου! (προϊσχύσαν 1391ΑΚ).
39. Η τροποποίηση της διάταξης, που προβλέπει πλέον σωρρευτικά τις δύο ποινές, ήδη δηλώνει παραδοχή ανεπάρκειας της διαζευκτικής απειλής κάθε ποινής χωριστά στις προϊσχύσασες μορφές του άρ.950 ΚΠολΔ.
40. Η απειλή των ποινών στις αποφάσεις επικοινωνίας επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια του δικαστή, ενώ στις αποφάσεις απόδοσης/παράδοσης του τέκνου προβλέπεται υποχρεωτικά.
41. Γέσιου-Φαλτσή Π., Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως, Ειδικό μέρος, εκδ.Σάκκουλα, 2001, σελ.136
42. ΕφΑθ 2729/1981, Αρμ 1981, σελ.773, ΕλλΔικ 1981 σελ.232
43. ΕφΑθ 4028/1980, Αρμ 1980, 982 επ
44. Βλ. εναργέστατη επισήμανση του προβλήματος σε Γέσιου-Φαλτσή, ό.π.π., σσ.136-7 και ιδίως 138.
45. ΑΠ 420/2002 ΕλλΔνη 2002, 1622, ΑΠ 422/1999 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 719/1996 ΕΕΔ 1998, 60.
46. Κ v. The Netherlands, ap.no.9018/1980, Luig v. Germany, ap.no. 28782/04, Bussmann v. Germany, ap.no. 13301/2005
47. Γιαννόπουλος, Π. σε Κέντρο Διεθνούς και Ευρωπαϊκού Οικονομικού Δικαίου «Η Διεθνής Σύμβαση για τα δικαιώματα του παιδιού», Νάσκου-Περάκη, Χρυσόγονου, Ανθόπουλου επιμ. εκδ.Σάκκουλα, 2002, σ.90, με αναφορά στη συνήθη περίπτωση επηρεασμού του παιδιού «σε βάρος του γονέα που δεν διατηρεί την επιμέλεια του τέκνου, ιδίως όταν η επιμέλεια έχει αφαιρεθεί κατόπιν διαζυγίου».
48. Εισηγητική Έκθεση ν.1941/91, ο οποίος προσέθεσε το άρ.232 Α στον Ποινικό Κώδικα.
49. Κονταξής Α., Ποινικός Κώδικας, τ.Α’. έκδ.γ’, 2000, υπό άρ.232 Α’, σελ.2034
50. Η πρακτική της ΕΛΑΣ απασχόλησε κατόπιν αναφορών τον Συνήγορο, ενώ το Αρχηγείο της ΕΛΑΣ αρνήθηκε να επιτρέψει πρόσβαση σε επίμαχο έγγραφο γενικών οδηγιών Εισαγγελίας Πρωτοδικών, παρά την παρέμβαση της Αρχής και παρά τη δημοσιοποίηση του προβλήματος,, βλ.. Μπλιάτη Μ., ‘Δικαιώματα του Παιδιού και πρόσβαση στα έγγραφα’ σε Συνήγορος του Πολίτη, Ανεξάρτητη Αρχή ‘Πρόσβαση στα έγγραφα και διαφάνεια της δημόσιας διοίκησης’, Σπανού Κ. (επιμ,), εκδ. Σάκκουλα, 2010, 79-91, σσ 89-90.
51. Προσφυγή Αριθ.60457/2000, Απόφαση 5 Φεβρουαρίου 2004, παράγραφος 23.
52. Προσφυγή Αριθ.50796/2007, Απόφαση 15 Οκτωβρίου 2009.
53 Προσφυγή Αριθ.74758/2011, Απόφαση 16 Ιουνίου 2016.
54. Πουλιάδης, Θ., Άρθρο 1520, σε Γεωργιάδη. Α., Σταθόπουλου Μ., Αστικός Κώδιξ, Κατ’άρθρο ερμηνεία, VII, εκδ.Σάκκουλα, 1993, σελ.228, με τη σημαντική επισήμανση ότι η άποψη αυτή ενδέχεται να οδηγεί σε λύσεις που δεν ανταποκρίνονται στο συμφέρον του παιδιού!
55. Ό.π.π., σελ.229.
56 Σταχυολογούμε ενδεικτικές φράσεις γονέων με αποκλειστική άσκηση της επιμέλειας, που τέθηκαν υπόψη μας βάσει αναφορών ενώπιον του Συνηγόρου : «παύω να σας επιτρέπω την επικοινωνία με τα τέκνα μου», «θα σας αφαιρέσω κάθε δικαίωμα επικοινωνίας με το παιδί μου», «απαγορεύω την είσοδο του κου τάδε… (όνομα του άλλου γονέα) στο σχολείο του παιδιού μου» κλπ
57. Αναλυτικά, πιο πάνω, υπό Ι, v).
58. Η πρόβλεψη σωρρευτικής απειλής χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης έναντι της προγενέστερης διαζευκτικής απειλής του, που ήδη αναφέρθηκε πιο πάνω, η παλινωδία κατάργησης και επαναπροσθήκης του άρ.232Α ΠΚ με τους ν. 2172/1993 και ν. 2172/1993, αντίστοιχα, η επαύξηση του μέγιστου ορίου απειλούμενης ποινής του άρ.169Α ΠΚ, που αντικατέστησε το άρ.232Α ΠΚ, από ένα έτος σε τρία έτη, κλπ.
59. Κουμάντος, ό.π.π., σελ.213.
60. Πουλιάδης, ό.π.π., σελ.229.
61. Βλ.σχετική πρόταση σε Εισηγητική Έκθεση στο σχέδιο νόμου ‘Τροποποίηση διατάξεων του Οικογενειακού Δικαίου’ σελ.18.
62. Ό.π.π.
63 Κουμάντος, ό.π.π., σελ.214.
64. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο ΙΙ, ό.π.π., σελ.300.
65. Ό.π.π.
66. Πιο πάνω, σημ.24.
67. Glendon, M.A., The transformation of family law, Chicago, University of Chicago Press, 1987, σελ. 10
ΠΗΓΗ
Επιστολή προς τον Υπουργό Δικαιοσύνης κ. Κωνσταντίνο Τσιάρα, απέστειλε ο Συνήγορος του Πολίτη με θέμα την αναθεώρηση του Οικογενειακού Δικαίου.
για να δείτε όλη την επιστολή πατήστε εδω
Tο gonis.gr δημοσιεύει κάθε σχόλιο το οποίο είναι σχετικό με το θέμα στο οποίο αναφέρεται το άρθρο. Ο καθένας έχει το δικαίωμα να εκφράζει ελεύθερα τις απόψεις του. Ωστόσο, αυτό δεν σημαίνει ότι υιοθετούμε τις απόψεις αυτές και διατηρούμε το δικαίωμα να μην δημοσιεύουμε συκοφαντικά ή υβριστικά σχόλια όπου τα εντοπίζουμε. Σε κάθε περίπτωση ο καθένας φέρει την ευθύνη των όσων γράφει και το gonis.gr ουδεμία νομική ή άλλα ευθύνη φέρει.
