Για τις Δικαστικές Αποφάσεις Επικοινωνίας

Σημαντικές διακρίσεις και έννοιες που αφορούν εκτέλεση Δικαστικών Αποφάσεων Επικοινωνίας

ΑΚ 1532 § 3, όπως προστέθηκε με το άρθρο 22 ν. 3346/2005

Εισαγγελική αρμοδιότητα για κατεπείγοντα μέτρα υπερ ανηλίκου προτού να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα απο το δικαστήριο - Γνωμοδότηση - (58 §§ 1 και 2 περ. γ’ Κώδικα περι Δικηγόρων) Κωστής Δεμερτζής Δικηγόρος

Α’. Ιστορικό

Ετέθη υπόψη μου το ακόλουθο ιστορικό: Οι γονείς ενός δεκάχρονου κοριτσιού, που γεννήθηκε κατά τη διάρκεια του γάμου τους, έχουν χωρίσει. Ο χωρισμός πραγματοποιήθηκε όταν το κορίτσι (μοναδικό τους παιδί) ήταν, περίπου, 3 ½ ετών. Οι δυο γονείς ζουν, σήμερα, σε διαφορετικές πόλεις (Αθήνα ο πατέρας, Θεσσαλονίκη η μητέρα με το παιδί). Βρίσκονται, δε, μεταξύ τους σε εκτεταμένη αντιδικία. Με πρόσφατη απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου (μη καθαρογραφείσα και μη επιδοθείσα) έχει ανατεθεί η επιμέλεια του προσώπου του παιδιού στην μητέρα. Το υπόλοιπο της γονικής μέριμνας ασκείται από κοινού από τους δυο γονείς. Μέχρι την έκδοση της παραπάνω απόφασης, η επιμέλεια είχε ανατεθεί στην μητέρα με βάση αποφάσεις ασφαλιστικών μέτρων. Με προηγούμενες αποφάσεις (ασφαλιστικών μέτρων) έχει καθοριστεί, επίσης, η επικοινωνία του πατέρα με την κόρη του, στην οποία περιλαμβάνεται και ένα διάστημα αρκετών ημερών το καλοκαίρι. Περιλαμβάνονται επίσης δύο Σαββατοκύριακα το μήνα, κατά τα οποία ο πατέρας, συνήθως, ταξιδεύει στην Θεσσαλονίκη, προκειμένου είτε να διαμείνει εκεί, είτε να πάρει την κόρη του στην Αθήνα, και στη συνέχεια να την επιστρέψει. Η μητέρα προ ολίγου χρόνου (ενάμιση μήνα πριν την τελευταία επικοινωνία του πατέρα με την κόρη του), έχει παντρευτεί μια πρόσφατη γνωριμία της, έναν χήρο, με μεγάλα παιδιά, και πλέον διαμένει με την κόρη της και τον νέο της σύζυγο (πατριό του κοριτσιού). Επισημαίνεται ότι το κορίτσι έχει μια ωριμότητα σημαντική για την ηλικία του, και δείχνει μεγάλη ανεξαρτησία γνώμης. Από παλιά έχει εκδηλώσει την προτίμησή του για τον πατέρα του, και την θέλησή του να μείνει με τον τελευταίο. Ο παράγοντας αυτός αγνοήθηκε από το προηγούμενο δικαστήριο, το οποίο, χωρίς ούτε να επικοινωνήσει με το παιδί κατά τις διατάξεις του άρθρου 681Γ΄ §§ 3 και 4 ΚΠολΔ, ούτε να λάβει οπωσδήποτε υπόψη του την γνώμη του παιδιού, όπως είχε υποχρέωση από το άρθρο 1511 § 3 ΑΚ και τις σχετικώς ισχύουσες διεθνείς συμβάσεις, ακολούθησε την πεπατημένη και έδωσε την επιμέλεια στη μητέρα.

Στην εξεταζόμενη περίπτωση, ο πατέρας παρέλαβε το παιδί του για την επικοινωνία του μ’ αυτό, κατά τις διακοπές του καλοκαιριού.

Όσον αφορά το πέρας του χρόνου της επικοινωνίας, κατά τον οποία το παιδί έπρεπε να επιστρέψει στην μητέρα του, δεν υπήρξε συμφωνία, αφού ο πατέρας θεωρούσε ότι έπρεπε να προστεθούν στις μέρες του καλοκαιριού ορισμένες μέρες προηγουμένων επικοινωνιών, κατά τις οποίες, για διάφορους λόγους, είχε ματαιωθεί το ταξίδι του στην Θεσσαλονίκη, και δεν είχε δει το παιδί του. Η μητέρα, αφού δεν επιτεύχθηκε συμφωνία, του επεσήμανε επιτακτικά τον χρόνο που ήθελε το παιδί της πίσω, με εξώδικο.

Όταν πλησιάζει ο χρόνος να επιστρέψει στην μητέρα του, το παιδί αντιδρά έντονα, δείχνει μεγάλη ανησυχία, κλαίει και αρνείται επίμονα να συναινέσει στην επιστροφή του, ούτως ώστε είναι φανερό ότι, τυχόν επιστροφή του παιδιού στην μητέρα του, στις συνθήκες αυτές, θα απαιτούσε την άσκηση σημαντικής βίας ενάντια στην θέλησή του. Το κορίτσι απειλεί επίσης ότι, εάν το επιστρέψουν στην μητέρα του και στον πατριό του, παρά την θέλησή του, θα δραπετεύσει, απειλώντας ακόμα και με το ενδεχόμενο αυτοκτονίας.

Ο πατέρας, προ της καταστάσεως αυτής, αφού προσπάθησε άκαρπα να πείσει τα κορίτσι να επιστρέψει οικειοθελώς στη μητέρα του (οπότε ο ίδιος θα το μετέφερε και θα της το παρέδιδε), και προκειμένου να διερευνήσει τα αίτια της ασυνήθους, κατά την έντασή της, συμπεριφοράς της κόρης του, καταφεύγει σε παιδοψυχίατρο, η οποία συνομιλεί και με τον ίδιο, και με το παιδί.

Επειδή το παιδί, και μετά την συνάντηση του με την παιδοψυχίατρο, είναι ακόμα πιο ανήσυχο και κλαίει, ο πατέρας επιμένει να το ρωτά τον λόγο της έντονης αντίδρασής του. Τότε, το παιδί του εξομολογείται ότι είχε παρενοχληθεί σεξουαλικά από τον πατριό του, περιγράφοντας ορισμένες σκηνές, όπως ότι ο τελευταίος επεδίωκε να βρίσκεται στην τουαλέτα όταν το κορίτσι έκανε το μπάνιο του ή τα κακά του, ότι επιδίωκε να «ξαπλώνει» μαζί του, καθώς και ότι πραγματοποίησε επ’ αυτού ασελγείς πράξεις. Είπε επίσης, ότι η μητέρα του είχε αντιληφθεί τις παραπάνω ενέργειες του πατριού του παιδιού, αλλά δεν είχε αντιδράσει, καθώς και ότι όλ’ αυτά τα είχε πει στην παιδοψυχίατρο. Η τελευταία, ρωτήθηκε από τον πατέρα, και επιβεβαίωσε τις εκμυστηρεύσεις του παιδιού.

Τα περιστατικά αυτά είχε αναφέρει το παιδί για πρώτη φορά στην παιδοψυχίατρο, απαντώντας στις ερωτήσεις της τελευταίας. Δεν τα είχε μαρτυρήσει στον πατέρα του προηγουμένως, επειδή είχε δεχτεί από τη μητέρα του έντονες συστάσεις, περιλαμβανομένων και απειλών, να τα αποκρύψει.

Κατόπιν των παραπάνω εκμυστηρεύσεων, το κορίτσι επανέλαβε με μεγαλύτερη εμμονή και ανησυχία την θέλησή του να μην επιστρέψει στην μητέρα του αφού, πλέον, στους προηγούμενους φόβους του, προστέθηκε και ο φόβος της τιμωρίας για τα περιστατικά που αποκάλυψε.

Ο πατέρας, μετά από αυτά, σκοπεύει να καταθέσει άμεσα μήνυση κατά του πατριού, για εγκλήματα περί την γενετήσια ελευθερία του κοριτσιού (339, 342, 337 § 2 ΠΚ), δηλώνοντας ότι παρίσταται ως πολιτικώς ενάγων, για λογαριασμό του τελευταίου.

Σκοπεύει ακόμα να ασκήσει κάθε ένδικο βοήθημα που θεμελιώνεται στα παραπάνω περιστατικά, εφόσον αυτά συνιστούν προδήλως κακή άσκηση της γονικής μέριμνας από μέρους της μητέρας (άρθρο 1532 ΑΚ), καθώς και μεταβολή των συνθηκών, εξαιτίας της οποίας δικαιούται να ζητήσει να ανατεθεί σ’ αυτόν η επιμέλεια του προσώπου του παιδιού (άρθρο 1536 ΑΚ). Θεωρεί, επίσης, ότι πρέπει να μην παραδοθεί το κορίτσι στην μητέρα, αφενός γιατί, στην παρούσα ψυχολογική του κατάσταση, κάτι τέτοιο θα ήταν αδύνατο χωρίς την χρήση υπερβάλλουσας και σημαντικής βίας πάνω στο παιδί, και θα επαγόταν τον βέβαιο ψυχικό τραυματισμό του, αφετέρου γιατί θεωρεί ότι, πέραν του κινδύνου επανάληψης των πράξεων που κατήγγειλε το παιδί εις βάρος του πατριού του, ο πατριός και η μητέρα του θα ασκήσουν πάνω του σημαντική πίεση, για να ανακαλέσει τις καταγγελίες του, ιδίως μετά την σκοπούμενη κατάθεση μήνυσης εναντίον του πατριού για τις πράξεις αυτές. Θεωρεί επιπλέον ότι, κάτι τέτοιο, πέρα από τις σοβαρότατες, βραχυπρόθεσμες και μακροπρόθεσμες επιπτώσεις που θα έχει στο παιδί, θα δώσει στον πατριό και στην μητέρα την δυνατότητα να ματαιώσουν την συγκρότηση των στοιχείων του φακέλου, που θα στοιχειοθετούσε την εναντίον τους κατηγορία, πιέζοντας το παιδί να ανακαλέσει τις καταγγελίες του, ή και με άλλους τρόπους.

Β’. Ερώτημα

Καθώς λήγει ο χρόνος που είχε θέσει η μητέρα (με το προαναφερθέν εξώδικο τελεσίγραφό της) για να «επιστραφεί» το παιδί, ερωτάται: Ποιες είναι οι τυχόν αστικές, και ποιες οι τυχόν ποινικές συνέπειες ενδεχόμενης άρνησης του πατέρα να επιστρέψει το παιδί, και ειδικότερα εάν τυχόν τέτοια άρνησή του θα συνιστούσε άδικη πράξη.

Γ’. Απάντηση

Η γνώμη μου, την οποία διατυπώνω σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 58 §§ 1 και 2 περ. γ’ ν.δ. 3026/1954 (Κώδικας περί Δικηγόρων), κατά τις οποίες αρμόδιοι για σύνταξη νομικών γνωμοδοτήσεων προς χρήσιν ενώπιον δικαστηρίων αρχών, τραπεζών κ.λ.π. είναι οι εν Ελλάδι διορισμένοι παρ’ εφέταις ή παρ’ Αρείω Πάγω δικηγόροι, είναι η εξής:

Το σύγχρονο δίκαιο που αφορά το παιδί διέπει έντονη παιδοκεντρική αντίληψη. Η τελευταία, απορρέει από συνταγματικές και συνταγματικής ισχύος διατάξεις και υλοποιείται τόσο σε διατάξεις του κοινού δικαίου, όσο και στην ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων αυτών. Στο κέντρο της παιδοκεντρικής αυτής αντίληψης βρίσκεται η άνοδος του παιδιού ως προσωπικότητας, στην οποία ενυπάρχουν οι ιδιαιτερότητες της παιδικής ηλικίας, η ιδιαίτερη ανάγκη προστασίας του από μέρους των ενηλίκων, καθώς και ένα ιδιαίτερο έννομο αγαθό, η λεγόμενη «ανηλικότητα».

Το παιδί, ως προσωπικότητα, υποστηρίζεται από κανόνες συνταγματικής ισχύος, όπως το άρθρο 2 § 1 Σ., όσον αφορά τον σεβασμό της ανθρώπινης αξίας του, και το άρθρο 5 § 1 Σ., όσον αφορά την ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητάς του. Οι διατάξεις αυτές είναι ανώτερης ισχύος ακόμα και από τις άλλες συνταγματικές διατάξεις, τόσο εξαιτίας του ότι θεωρούνται βασικές αρχές σε μια σύγχρονη δημοκρατική κοινωνία, όσο και δυνάμει του τυπικού κριτηρίου, αφού ανήκουν στις μη αναθεωρούμενες διατάξεις, όπως αυτές αριθμούνται (περιοριστικά) στο άρθρο 110 § 1 Σ.

Σύμφωνα με την ειδικότερη διάταξη του άρθρου 22 § 1 Σ., η παιδική ηλικία τελεί άμεσα υπό την προστασία του κράτους. Με την διάταξη αυτή δημιουργείται, καταρχάς, ένα «κοινωνικό» δικαίωμα, συνεπώς εκ πρώτης όψεως, έχουμε μια «ατελή» διάταξη, χωρίς άμεσες έννομες συνέπειες. Πλην όμως, ερμηνευτικά, η διάταξη αυτή διαποτίζει την ερμηνεία των κοινών διατάξεων, όταν πρόκειται για παιδί, κατοχυρώνοντας την εφαρμογή τους προς τον τελικό σκοπό, πάντοτε, της προστασίας το παιδιού, ενώ στην συμπεριφορά ΟΛΩΝ των κρατικών οργάνων επιδρά, επίσης, μέσω της διάταξης του άρθρου25 § 1 Σ. επιτάσσοντας τα όργανα αυτά να διασφαλίσουν την ακώλυτη άσκηση των δικαιωμάτων της παιδικής ηλικίας.

Με παρόμοιο τρόπο επιδρούν στην ερμηνεία και εφαρμογή του κοινού δικαίου, επιδεχόμενοι και άμεσης εφαρμογής από τα Ελληνικά δικαιοδοτικά όργανα, κανόνες διεθνούς δικαίου, που έχουν ενσωματωθεί στο εσωτερικό μας δίκαιο σύμφωνα με τους ορισμούς του άρθρου 28 § 1 του Συντάγματος.

Η υποχρέωση του Κράτους για την προστασία της οικογενειακής ζωής, μεταξύ άλλων και με θετικά μέτρα, ενισχύεται και από την – υπερνομοθετικής ισχύος – διάταξη του άρθρου 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), κατά την οποία, κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στον σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του. Η διάταξη αυτή έχει ιδιαίτερη σημασία, αφού η τήρησή της ελέγχεται από το Ευρωπαϊκό δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου («του Στρασβούργου»), και, εν συνεχεία, διαποτίζει αμεσότερα την Ελληνική έννομη τάξη, αφού η Νομολογία του δικαστηρίου αυτού επιφέρει και άμεσες εσωτερικές έννομες συνέπειες, ενώ παράλληλα ορίζει το πλαίσιο μέσα στο οποίο θα κινηθεί ο Έλληνας νομοθέτης, ο Έλληνας δικαστής κ.τ.λ. Κατοχυρώνει, μεταξύ άλλων, και την ιδιωτική ζωή των εμπλεκομένων προσώπων σε μια σχέση – των γονιών, όπως και του παιδιού – καθώς και τις σχέσεις που συνιστούν την οικογενειακή ζωή, μεταξύ άλλων τις σχέσεις των γονιών με τα παιδιά τους.

Κανόνες που κατοχυρώνουν τα δικαιώματα του παιδιού διαλαμβάνονται, μεταξύ άλλων:

Στην Διεθνή Σύμβαση για τα δικαιώματα του παιδιού που υπογράφτηκε στην Νέα Υόρκη στις 26 Ιανουαρίου 1990, η οποία έχει υπογραφεί από την Ελλάδα και κυρωθεί με τον ν. 2101/1992. Ιδιαίτερη σχέση έχει, στη συγκεκριμένη περίπτωση, το άρθρο 16, με το οποίο προστατεύεται το παιδί από αυθαίρετες επεμβάσεις στην ιδιωτική του ζωή και από παράνομες προσβολές της τιμής και της υπόληψής του, καθώς και τα άρθρα 34, με το οποίο προστατεύεται το παιδί από κάθε μορφή σεξουαλικής βίας, και 37, με το οποίο προστατεύεται το παιδί από κάθε εξευτελιστική μεταχείριση. Ρητά, με τοάρθρο 20 § 1, προστατεύεται το παιδί από το ίδιο το οικογενειακό του περιβάλλον, όταν το συμφέρον του παιδιού το επιβάλλει.

Στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την άσκηση των δικαιωμάτων των παιδιών,που υπογράφηκε στο Στρασβούργο στις 25 Ιανουαρίου 1996, και η οποία έχει υπογραφεί από την Ελλάδα και έχει κυρωθεί με τον ν. 2502 ΦΕΚ Α' 103/28.5.97. Στην εν λόγω σύμβαση δίδεται ιδιαίτερη έμφαση στο δικαίωμα του παιδιού να πληροφορείται ό,τι το αφορά, και να ερωτάται για κάθε απόφαση που το αφορά (βλ., ιδιαίτερα, άρθρα 3, 5 και 6), καθώς και την υποχρέωση του Κράτους, για άμεση λήψη μέτρων για τα δικαιώματα του παιδιού (βλ., ιδιαίτερα, άρθρα 7 και 8).

Με βάση τις σχετικές διεθνείς συμβάσεις, ως όριο της παιδικής ηλικίας, ορίζονται τα δεκαοκτώ χρόνια, με επιφύλαξη, ενίοτε, της εσωτερικής νομοθεσίας του κάθε Κράτους.

Ακολουθώντας την διεθνή ρύθμιση αυτή, στον ΑΚ, ως όριο της πλήρους ικανότητας για δικαιοπραξία (άρθρο 127, με τον χαρακτηριστικό τίτλο: «ενήλικος»), ορίζονται τα 18 χρόνια. Συνεπώς, κάτω από τα δεκαοκτώ χρόνια, το άτομο, από την άποψη της διεθνούς (και εσωτερικής) προστασίας του, θεωρείται παιδί.

Παρ’ όλο που, μεταξύ των παραπάνω πηγών του δικαίου, υπάρχουν εξειδικευμένες για το παιδί και την προστασία του, δεν θα πρέπει να ξεφεύγει την προσοχή μας ότι το παιδί είναι, καταρχάς προσωπικότητα, την οποία αποκτά μόλις γεννηθεί ζωντανό, κατά την διάταξη των άρθρων 34 και 35 ΑΚ Με βάση τις διατάξεις αυτές, το παιδί, μόλις γεννηθεί, έχει ικανότητα δικαίου, δηλαδή την ικανότητα να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Όσον αφορά τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του, το παιδί απολαμβάνει πλήρους ισότητας έναντι παντός άλλου (άρθρο 4 § 1 Σ., 14 της ΕΣΔΑ).

Μόλις γεννηθεί ζωντανό, εξάλλου, το παιδί έχει την ικανότητα να είναι διάδικος, κατά την διάταξη του άρθρου 62 ΚΠολΔ, απολαμβάνοντας όλα τα δικαιώματα της πρόσβασης στο δικαστήριο και της δίκαιης δίκης, υπό όρους απόλυτης ισότητας ως προς τους ενηλίκους (άρθρα 20 § 1 Σ., 6 της ΕΣΔΑ, 14 του ΔΣΑΠΔ,

Οι διατάξεις αυτές διασφαλίζουν στο παιδί ΑΜΕΣΑ ένα minimum προστασίας του, ως προσωπικότητας, η οποία εκδηλώνεται στο κοινό δίκαιο, μεταξύ άλλων, και με τις διατάξεις των άρθρων 57 – 59 ΑΚ, καθώς και τις διατάξεις των αδικοπραξιών, ιδίως τις διατάξεις των άρθρων 914 επ., 919, 920 και 928 – 933 ΑΚ.

Αν, όσον αφορά τα ζητήματα κατοχύρωσης και προστασίας της προσωπικότητάς του, το παιδί εξομοιώνεται τουλάχιστον προς τον ενήλικο, απολαμβάνοντας, επιπλέον, την πρόσθετη προστασία της παιδικής ηλικίας, τα ζητήματα που αφορούν την ΕΦΑΡΜΟΓΗ των διατάξεων προστασίας της προσωπικότητας – συνεπώς και της προσωπικότητας του παιδιού – αποτελούν αντικείμενο ιδιαίτερης ρύθμισης, κυρίως επειδή το παιδί δεν θεωρείται ώριμο και ικανό να προστατεύσει μόνο του τον εαυτό του, και για το λόγο αυτό δεν του δίνεται το νομικό δικαίωμα να εκτελεί ΑΜΕΣΑ τις νομικές πράξεις που το αφορούν (η ικανότητά του για δικαιοπραξία περιορίζεται, μεταξύ άλλων, από τα γενικές διατάξεις των άρθρων 127 επ. ΑΚ), καθώς και να παρίσταται στο δικαστήριο με δικό του όνομα (η ικανότητά του για παράσταση περιορίζεται, μεταξύ άλλων, από τις διατάξεις 63 επ. ΚΠολΔ, με παραπομπή στις ρυθμίσεις του ΑΚ για την ικανότητα για δικαιοπραξία).

Τα ζητήματα αυτά, ήτοι η εξουσία και η ευθύνη επιχείρησης πράξεων που προάγουν και προστατεύουν το παιδί, ως ιδιαίτερη και προνομιούχα, τρόπον τινά, προσωπικότητα, η εξουσία και η ευθύνη της αντιπροσώπευσης του παιδιού στην ενέργεια δικαιοπραξιών και στην παράστασή του ενώπιον του δικαστηρίου, καθώς και το δικαίωμα και η ευθύνη για την ανατροφή, την προστασία του κ.τ.λ., ρυθμίζονται από το αστικό δίκαιο, μεταξύ άλλων στο κεφάλαιο του «Οικογενειακού Δικαίου» (Δ΄ βιβλίο του ΑΚ) που επιγράφεται «Σχέσεις γονέων και τέκνων» (11ο κεφάλαιο του Δ΄ βιβλίου).

Η ρύθμιση αυτή επιτυγχάνεται μέσω δυο παρέμβλητων νομικών καταστάσεων (κατ’ ουσίαν: «πλασμάτων δικαίου»), που χαρακτηρίζονται γονική μέριμνα (ο όρος αυτός έχει αντικαταστήσει τον παλαιότερο, «πατρική εξουσία»), και επιμέλεια του προσώπου του τέκνου.

Τόσο η γονική μέριμνα, όσο και η επιμέλεια, ανήκουν στα λεγόμενα «λειτουργικά δικαιώματα» (droits fonction), που είναι ταυτόχρονα δικαιώματα, αλλά και καθήκοντα (ΑΚ 1510). Δίδονται στους φορείς τους (καταρχάς, στους δυο γονείς από κοινού) για ένα σκοπό, ο οποίος είναι, κατά απόλυτο και επιτακτικό τρόπο, το συμφέρον του παιδιού (ΑΚ 1511).

Η επιμέλεια του προσώπου του παιδιού, σύμφωνα με την νομοθετική ΕΝΔΕΙΚΤΙΚΗ απαρίθμηση, περιλαμβάνει ιδίως την ανατροφή, την επίβλεψη, τη μόρφωση και την εκπαίδευσή του, καθώς και τον προσδιορισμό του τόπου διαμονής του (ΑΚ 1518).

Η γονική μέριμνα είναι ευρύτερη από την επιμέλεια, αφού περιλαμβάνει, επιπλέον, την διοίκηση της περιουσίας και την εκπροσώπηση του τέκνου σε κάθε υπόθεση ή δικαιοπραξία ή δίκη, που αφορούν το πρόσωπο ή την περιουσία του (ΑΚ 1510).

Ιδιοτυπία των παραπάνω «δικαιωμάτων» είναι ότι υπάρχουν ΡΗΤΩΣ υπέρ του παιδιού (βλ., λ.χ., την διάταξη του άρθρου 1511 § 1:, «κάθε απόφαση των γονέων σχετικά με την άσκηση της γονικής μέριμνας πρέπει να αποβλέπει στο συμφέρον του τέκνου»), και όχι (ή όχι πρωτευόντως) υπέρ του «φορέα» τους (του γονιού, ή όποιου άλλου έχει νόμιμα οριστεί φορέας της γονικής μέριμνας ή της επιμέλειας).

Ουσιώδες, στο παραπάνω πλαίσιο, είναι να έχουμε υπόψη μας ότι, το συνταγματικό πλαίσιο, της προστασίας το παιδιού ως προσωπικότητας, οδηγεί σε ιδιότυπη εφαρμογή, αν όχι σε διάσπαση, του (κρινομένου de lege ferenda) αποκλειστικά πρακτικής σκοπιμότητας, συμβιβαστικού και ατελούς πλαισίου νομικών καταστάσεων και «πλασμάτων», όπως η «μέριμνα» και η «επιμέλεια».

Η προστασία της προσωπικότητας του παιδιού, ήτοι του παιδιού ως προσωπικότητας, ως «ανθρώπινης αξίας», κατά το άρθρο 2 § 1 του Συντάγματος, προηγείται ΑΠΟΛΥΤΑ κάθε δικαιώματος τρίτου, που αφορά το παιδί. Τα οικογενειακά δικαιώματα της γονικής μέριμνας, της επιμέλειας του προσώπου και της επικοινωνίας βρίσκουν το εμφανές και σαφές όριό τους στην προστασία της προσωπικότητας του παιδιού, χάριν της οποίας υπάρχουν.

Οι παραπάνω αρχές διαποτίζουν κάθε εφαρμογή και ερμηνεία των ειδικότερων διατάξεων που διέπουν την μέριμνα και την επιμέλεια του προσώπου του παιδιού.

Ενόψει των παραπάνω, και για την περίπτωση που μου ετέθη, πρέπει να τονιστούν τα εξής:

Το παιδί είναι πρόσωπο. Η «επιστροφή» του παιδιού στον έχοντα την επιμέλεια του προσώπου του, όταν το παιδί (το οποίο έχει την ωριμότητα να ξέρει τι θέλει) αντιδρά έντονα, προϋποθέτει την άσκηση επ’ αυτού μιας σημαντικής σωματικής και ψυχολογικής βίας, με κίνδυνο σοβαρής ψυχολογικής, ενδεχομένως και σωματικής βλάβης του. Η συνθήκη αυτή είναι απαγορευτική για να επιχειρηθεί ο εξαναγκασμός του παιδιού να επιστρέψει στην μητέρα του, αφού κάτι τέτοιο αντιβαίνει σε θεμελιακά δικαιώματα του παιδιού, ως προσωπικότητας. Τυχόν τέτοιος εξαναγκασμός του παιδιού, από μέρους του πατέρα, θα συνιστούσε παράνομη προσβολή της προσωπικότητας του παιδιού (άρθρο 57 ΑΚ), με περαιτέρω κίνδυνο βλάβης της σωματικής ή ψυχολογικής του υγείας (άρθρα επ. 929 ΑΚ). Τέτοια άδικη πράξη δεν μπορεί να αξιωθεί από τον πατέρα, ούτε μπορεί να υποχρεωθεί αυτός προς τούτο, ούτε η παράλειψη τέτοιας άδικης πράξης θα συνιστούσε άδικη πράξη καθ’ εαυτήν. Ισχυρά επιχειρήματα υπέρ αυτής της γνώμης, προκύπτουν από το σύνολο του θετικού μας δικαίου, μεταξύ άλλων, και από την διάταξη του άρθρου 1518 § 2 εδ. β΄ ΑΚ, που περιορίζει αποφασιστικά την εξουσία του ασκούντος την επιμέλεια για την λήψη σωφρονιστικών μέτρων. Ισχυρό επιχείρημα υπέρ της γνώμης αυτής συνιστά και η πρόσφατη ρύθμιση του δικαίου της αναγκαστικής εκτέλεσης, και ειδικότερα η τροποποίηση του άρθρου 950 ΚΠολΔ, με το άρθρο 27 του ν. 2721/99, που αφορά την απόδοση ή παράδοση τέκνου (Κεραμεύς – Κονδύλης – Νίκας (Νικολόπουλος), ΚΠολΔ ΙΙ (2000), άρθρο 950, αρ. 1). Κατά την διάταξη αυτή, όπως ισχύει σήμερα, δεν είναι δυνατή, πλέον, η ΑΜΕΣΗ εκτέλεση απόφασης, με τον τύπο που προβλεπόταν στο προϊσχύσαν δίκαιο («ο επιμελητής αφαιρεί το τέκνον και το παραδίδει…»). Αυτό, γιατί θεωρείται ότι τέτοια «αφαίρεση» και «παράδοση» δεν συμβιβάζεται με την προσωπική αξία του παιδιού. Υπό το προϊσχύσαν δίκαιο, είχε διατυπωθεί ήδη στην θεωρία η άποψη ότι τα δικαστήρια, ενόψει της κύρωσης, με τον ν. 2502/1997, της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα δικαιώματα των παιδιών, υποχρεούνταν να μην εφαρμόζουν την διάταξη του άρθρου 250 § 1 ΚΠολΔ, δηλαδή την άμεση αναγκαστική εκτέλεση της απόφασης για την απόδοση ή παράδοση παιδιού, με «αφαίρεση» και «παράδοση» του τελευταίου δια χειρών του δικαστικού επιμελητή, αφού«άσκηση κρατικής βίας πάνω στο παιδί είναι αντίθετη στα άρθρα 2 § 1 και 21 § 1 του Συντάγματος, καθώς και στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την άσκηση των δικαιωμάτων των παιδιών» (Μαρία Κ. Μπέη, Δ 28 [1997] 1225 επ. [1997], ήδη Κώστας Μπέης, Πολιτική Δικονομία, τ. 23 εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα 2005, άρθρο 250, αρ. 1, σελ. 1900). Την ερμηνευτική αυτή αποδυνάμωση της εν λόγω ρύθμισης, ακολούθησε η τροποποίηση του άρθρου με το άρθρο 27 του ν. 2721/1999. Κάτι που δεν μπορεί και δεν επιτρέπεται, όμως, να αναλάβει και να υλοποιήσει το Κράτος, με την υπέρτερη εξουσία του, βεβαίως δεν μπορεί να το αξιώσει από τον πατέρα, δηλαδή να ασκήσει αυτός στο παιδί την βία που απαιτείται για να επιστρέψει στην μητέρα του. Στη θεωρία, βεβαίως, και όσον αφορά το δικαίωμα της επικοινωνίας, έχει υποστηριχτεί και η (όχι κρατούσα) άποψη ότι ο έχων την επιμέλεια γονιός υποχρεούται, όχι μόνο ηθικά, αλλά και νομικά, να διαπαιδαγωγεί το παιδί του, ακόμα και με την λήψη σωφρονιστικών μέτρων, ώστε να δέχεται την επικοινωνία του με τον άλλο γονιό (Μπέης, ό.π., άρθρο 950 αρ. 17). Τέτοια υποχρέωση, ακόμα κι αν γίνει δεκτή στο νομικό πεδίο, νοείται μόνο μακροπρόθεσμα, σε βάθος χρόνου, και δεν μπορεί να ερμηνευτεί ως υποχρέωση βίαιης παράδοσης του παιδιού, παρά την ισχυρή αντίσταση του τελευταίου, και μάλιστα σε συνθήκες φανερά έκτακτες, όπως αυτές του πρακτικού που τέθηκε υπόψη μου. Εξάλλου, δεν μπορεί να υπερβεί το όριο της επιτρεπτής επέμβασης στην προσωπική σφαίρα του παιδιού. Δεν μπορεί, συνεπώς, να αναιρέσει την νομική, επίσης, αδυναμία του γονιού να βιάσει την θέληση του παιδιού του.

Στο παραπάνω πλαίσιο, η «πράξη», ή «συμπεριφορά», του πατέρα, τόσο από αστική, όσο και από ποινική άποψη, δεν είναι, πλέον, η «μη επιστροφή» του παιδιού. Στην απαίτηση της «επιστροφής» του παιδιού, λανθάνει μια αντίληψη για το «παιδί – βαλίτσα», το «παιδί – πακέτο», το οποίο μπορεί να παραλαμβάνεται, να παραδίδεται, να «αρπάζεται», να «επιστρέφεται», σαν να ήταν πράγμα, και όχι πρόσωπο. Κυριολεκτικά, και κατά την νομική ουσία της, στην εξεταζόμενη περίπτωση, η συμπεριφορά του πατέρα είναι η παράλειψη άσκησης (από μέρους του) της αναγκαίας (σωματικής και ψυχολογικής) βίας για την επιστροφή του παιδιού. Για τον λόγο αυτό, πιστεύω ότι η συμπεριφορά αυτή, από ποινική άποψη, δεν υπάγεται στην διάταξη του άρθρου 324 ΠΚ(αρπαγή ανηλίκου). Την πράξη αυτή διαπράττει όποιος «αφαιρεί» ανήλικο από τον έχοντα τη μέριμνα του παιδιού (ή την επιμέλεια) ή υποστηρίζει την εκούσια διαφυγή του. Η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της αρπαγής ανηλίκου συνίσταται στην προσβολή του δικαιώματος του δικαιουμένου να μεριμνήσει για το πρόσωπο του ανηλίκου, η οποία (προσβολή) μπορεί να πραγματοποιηθεί με δυο τρόπους. Πρόκειται για υπαλλακτικώς μικτό έγκλημα, που είναι, δηλαδή, δυνατό να πραγματοποιηθεί είτε με την αφαίρεση του ανηλίκου είτε με την υποστήριξη της εκούσιας διαφυγής του (βλ. Ν. Χωραφά, Ποινικόν Δίκαιον, έκδ. 8η, 1966, σελ. 156, Ι. Μανωλεδάκη, Γενική Θεωρία του Ποινικού Δίκαιου, τ. β', σελ. 125, 126). Ειδικότερα στην έννοια της αφαίρεσης περιλαμβάνεται κάθε συμπεριφορά του δράστη με θετική ενέργεια ή παράλειψη, που παρακωλύει και καθιστά ανέφικτη, για κάποιο χρονικό διάστημα, την άσκηση του δικαιώματος επιμελείας αυτού που έχει το δικαίωμα (βλ. ΠλημΑθ 562/1957 ΠοινΧρον Ζ' 198). Στο παραπάνω πλαίσιο, ο μη εξαναγκασμός του ανηλίκου να μεταβεί στον έχοντα, βάσει δικαστικής αποφάσεως, την επιμέλεια του προσώπου του, δεν αποτελεί τρόπο εκτελέσεως του ως άνω αδικήματος. Ad hoc, μεταξύ άλλων, Βούλευμα Συμβ. Πλημμ. Έδεσσας αρ. 25/1982, Αρμενόπουλος, ΛΖ΄ (1983), 518, με το οποίο κρίθηκε ότι η παρά τις σχετικές προσπάθειες αδυναμία αποπομπής από την οικία ανηλίκου που διέφυγε εκούσια από την εξουσία άλλου δεν στοιχειοθετεί το έγκλημα. Επίσης, ΤρΕφΘεσ 2186/1998 (ΠΟΙΝΔ/ΝΗ/1999 (143)), με την οποία αθωώθηκε κατηγορούμενος πατέρας ο οποίος, μόλις έλαβε γνώση της αλλοδαπής δικαστικής απόφασης περί αναθέσεως της επιμελείας στη μητέρα και της απόφασης που την κήρυττε εκτελεστή στην Ελλάδα προσπάθησε να πείσει τα τέκνα του να ακολουθήσουν τη μητέρα τους, πράγμα που έγινε μετά πάροδο δύο ημερών. Κατά κανόνα, σε παρόμοιες περιπτώσεις, κρίνεται ότι δεν υπάρχει ο δόλος, και εν γένει η απαιτουμένη από τον νόμο υπαιτιότητα της πράξης του άρθρου 324 ΠΚ Έτσι, δεν στοιχειοθετείται το έγκλημα αν δεν υπάρχει ειδικός δόλος στερήσεως του δικαιώματος επιμέλειας του τέκνου (164/1981 ΕΦΑΘ, ΠοινΧρ/1982 (180)). Ad hoc, κρίθηκε ότι δεν υπάρχει δόλος στην περίπτωση που η μητέρα ενεργεί από καθήκον επιμελείας και διατροφής του παιδιού, και όχι με σκοπό να στερήσει το αντίστοιχο δικαίωμα από τον πατέρα (34/1981 Πλημμ Θεσσαλ. Αρμ/1981 (313). Επίσης, ότι περίπτωση κατά την οποία πατέρας πήγε στο σπίτι της μητέρας του παιδιού του (που είχε την επιμέλεια του προσώπου) και πήρε τον ανήλικο μόνος του παρά την άρνηση της μητέρας του με μοναδικό σκοπό όμως να γιορτάσει τα γενέθλια του παιδιού του και όχι με σκοπό αφαίρεσης αυτού, δεν συνιστά αρπαγή ανηλίκου (ΥΠΕΡΑΣΠΙΣΗ/1991 (665)). Ο αποκλεισμός της ποινικής υπαιτιότητας κρίνεται, ενίοτε, με την συνδρομή της έννοιας του «ανθρωπίνως φευκτού της υπαιτιότητας» (βλ., μεταξύ άλλων, Βούλευμα Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, αρ. 4397/1996, ΠοινΧρ. 1997 (307)). Τέτοιο λόγο αποκλεισμού του καταλογισμού αποτελεί και εκείνη η περίπτωση σύγκρουσης καθηκόντων, κατά την οποία ο δράστης, ευρισκόμενος σε έκτακτες καταστάσεις, δοκιμάζει μια ισχυρή για τον ίδιον ηθική επιταγή, η οποία και εξ αντικειμένου αποτελεί ηθική επιταγή σύμφωνα με την κρατούσα κοινωνική αντίληψη περί ηθικής – όπως η κρατούσα αυτή αντίληψη νοείται στο πλαίσιο της έννοίας των χρηστών ηθών (Ν. Παπαντωνίου: Γενικές αρχές του Αστικού Δίκαίου, 1983, σελ. 433) και εξαιτίας της ισχυρής ψυχικής πίεσης που υφίσταται λόγω της ηθικής αυτής επιταγής, εκπληρώνει την επιταγή αυτήν, παραβιάζοντας ποινική διάταξη που στη συγκεκριμένη περίπτωση ρυθμίζει δεσμευτικά το νομικό δέον της συμπεριφοράς του. (ΑΠ 207/59 ΠΧ Θ' 513, ΕφΑθ 3796/ 79 ΠΧ ΚΘ ' 508, ΠλΑθ 2323/74 ΠΧ ΚΔ ' 626, ΠλΗλ 42/81 ΠΧ ΛΑ.' 497, ΠλΑθ 1089/81 ΠΧ ΛΑ' 381, ΠλΑθ 4368/83 ΠΧ ΛΓ' 977, Πλ Φλωρ 452/93 ΠΧ ΜΔ' 105, ΣτρΑθ 54/75 ΠΧ ΚΕ' 239, Ν. Ανδρουλάκης: Ποινικόν δίκαιον, γενικόν μέρος Ε', σελ. 452, Χ. Δέδες: Καταλογισμός και ανθρώπινη δυνατότης, σελ. 113, Γ. Μαγκάκης: ο.π., σελ. 351-353, Α. Μπενάκη: ΠΧ ΚΒ' 791, Ν. Χωραφάς: Ποινικόν Δίκαιον, 1966, σελ. 302). Θεωρείται, δηλαδή, ότι (υπό προϋποθέσεις) η ψυχική πίεση που ασκείται στον γονιό ο οποίος καλείται να επιστρέψει το παιδί του, είναι τέτοια, που αποκλείεται η απαιτούμενη για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος υπαιτιότητα. Συστηματικά, όμως, το ζήτημα της υπαιτιότητας τίθεται μόνον επικουρικά, αφού καταρχάς, στην εξεταζόμενη περίπτωση, δεν υπάρχει καταρχάς «πράξη» του άρθρου 324 ΠΚ, ώστε τίθεται ζήτημα έρευνας του «καταλογισμού». Και δεν υπάρχει πράξη, αφού οι προσπάθειες του πατέρα να πείσει το παιδί να επιστρέψει στην μητέρα του, οι οποίες κατέληξαν στην επίσκεψη στην παιδοψυχίατρο για την διερεύνηση των αιτίων της επίμονης άρνησης του παιδιού, εξαντλούν την υποχρέωση του πατέρα να ενεργήσει για την επιστροφή του τέκνου. Αναλόγως, επί του αστικού πεδίου, και στην απολύτως ανάλογη περίπτωση της προσβολής του δικαιώματος της επικοινωνίας, κρίνεται ότι, για να υπάρξει παρεμπόδιση της επικοινωνίας από τον γονέα που έχει την επιμέλεια του προσώπου του ανηλίκου, πρέπει ο παρεμποδίζων να ενεργεί από πρόθεση, με σκοπό, δηλαδή, να παρεμποδιστεί η επικοινωνία, λ.χ. όταν παροτρύνει και γενικά εξωθεί το τέκνο να αποφύγει την επικοινωνία (ΑΠ 1339/1982, ΕλλΔνη 1983.426, 1955/1986, ΝοΒ 1987.1230, 197/1987, ΝοΒ 1988.112, 113, 1241/1987, ΝοΒ 1988.1444, 1478/1987, ΕΕΝ 1988.805, 422/1999, ΕλλΔνη 1999.1546, Κεραμεύς – Κονδύλης – Νίκας (Νικολόπουλος), ό.π., άρθρο 950, αρ. 4). Οι περαιτέρω πράξεις του πατέρα, όπως η διασφάλιση στο παιδί στέγης, τροφής, και όλων των αναγκαίων για την ανάλογη διαβίωσή του, δεν μπορούν να κριθούν, πλέον, ως «υποστήριξη της εκούσιας διαφυγής», αλλά ως υποχρεώσεις του πατέρα, που απορρέουν, πλην των άλλων, και από την υποχρέωση διατροφής του, όπως αυτή προκύπτει από τις συγκεκριμένες περιστάσεις, αφού, στην αντίθετη περίπτωση, θα διέπραττε το αδίκημα της έκθεσης (άρθρο 306 ΠΚ). Την πράξη του άρθρου 306 ΠΚ ενεργεί «όποιος με πρόθεση αφήνει αβοήθητο ένα πρόσωπο που το έχει στην προστασία του…». Κατά την προφανή ερμηνεία της διάταξης αυτής, η «προστασία» νοείται υπό την υλική έννοια, και δεν διαπλέκεται ούτε άμεσα, ούτε αναγκαία, με τις αστικές έννομες καταστάσεις της επιμέλειας και της μέριμνας. Κατά μείζονα λόγο, δεν υπάρχει η πράξη της διάταξης του άρθρου 331 ΠΚ (αυτοδικία), αφού το δικαίωμα προστασίας του παιδιού, το οποίο ασκεί, εν προκειμένω, ο πατέρας δεν είναι του πατέρα, αλλά του παιδιού.

Περαιτέρω, τα περιστατικά που περιλαμβάνονται στο ιστορικό, δηλαδή ότι η μητέρα του παιδιού παντρεύτηκε, πρόσφατα, νέο σύζυγο, ένα ηλικιωμένο άτομο, το οποίο έχει κατηγορηθεί από το παιδί ότι το παρενόχλησε σεξουαλικά, και με την ανοχή της μητέρας του, συνιστούν, κατά την ορθή νομική τους εκτίμηση, «μεταβολή των συνθηκών», για την οποία μπορεί ο πατέρας (με αγωγή) να ζητήσει από το δικαστήριο να του αναθέσει, του λοιπού, την επιμέλεια του προσώπου του παιδιού, κατά την διάταξη του άρθρου 1536 ΑΚ. Το γεγονός ότι τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά είναι ήδη παρόντα, και μάλιστα επείγοντος χαρακτήρος, αποδυναμώνει, κατά την γνώμη μου, την προηγούμενη απόφαση, με την οποία είχε ανατεθεί η επιμέλεια του προσώπου στην μητέρα, υπό την έννοια, τουλάχιστον ότι την καθιστά ανεφάρμοστη. Στο δίκαιο της μέριμνας «κάμπτεται» η αρχή της δεσμευτικότητας και σταθερότητας των δικαστικών αποφάσεων του άρθρου 321 ΚΠολΔ, προς τον σκοπό της ανάγκης διασφάλισης του συμφέροντος του τέκνου (Βαθρακοκοίλης, ΕΡΝΟΜΑΚ, υπ’ άρθρο 1536 αρ. 1). Τα ίδια γεγονότα ενέχουν αναμφίβολα επείγοντα χαρακτήρα, και επιβάλλουν την λήψη αναλόγων μέτρων προσωρινής δικαστικής προστασίας. Αρμόδια για την λήψη τέτοιων μέτρων, είναι, εκ παραλλήλου, δύο όργανα. Ο εισαγγελέας, ο οποίος, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 1532 § 3 ΑΚ, νομιμοποιείται στην λήψη ασφαλιστικών μέτρων αστικού χαρακτήρα. Σύμφωνα με την διάταξη αυτή (η οποία προστέθηκε με το άρθρο 22 του ν. 3346/2005, δηλαδή είναι εξαιρετικά πρόσφατη, και δεν γνωρίζω περίπτωση προηγούμενης εφαρμογής της) σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του πρώτου εδαφίου (κακή άσκηση γονικής μέριμνας) και επίκειται άμεσος κίνδυνος για την σωματική ή την ψυχική υγεία του τέκνου, ο εισαγγελέας μπορεί να διατάσσει κάθε πρόσφορο μέτρο για την προστασία του, μέχρι την έκδοση αποφάσεως του δικαστηρίου, στο οποίο πρέπει να απευθύνεται εντός τριάντα ημερών. Ο εισαγγελέας, στην περίπτωση αυτή, λειτουργεί υπό την γενική ιδιότητά του ως ανεξάρτητη δικαστική αρχή (άρθρο 24 § 1 ν. 1756/1988) ασκεί ΑΣΤΙΚΗΣ ΦΥΣΕΩΣ αρμοδιότητα, την οποία του δίνει ο νόμος (άρθρο 25 § 1 περ. ι΄ ν. 1756/1988, σε συνδυασμό με άρθρο 1532 § 3 ΑΚ), η οποία είναι δικαστικής φύσεως, γεγονός που τον καθιστά αποφασιστικό παράγοντα στην πολιτική δίκη. Παράλληλα, αρμόδιο είναι το Μονομελές Πρωτοδικείο (ή και το Εφετείο, αν έχει ασκηθεί έφεση, και η υπόθεση εκκρεμεί ενώπιόν του), κατά τις διατάξεις των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 682 επ. ΚΠολΔ), με δυνατότητα επείγουσας ρύθμισης της κατάστασης με προσωρινή διαταγή (άρθρο 691 ΚΠολΔ).

Ως προς την διαμορφωμένη ήδη νομική κατάσταση, η ανάθεση (βάσει δικαστικής απόφασης) του δικαιώματος της επιμέλειας του προσώπου στην μητέρα, δεν επάγεται αυτόματη αξίωση της τελευταίας (στρεφομένη, έστω, απέναντι στον πατέρα) να της «παραδοθεί» άμεσα το παιδί. Δεν επάγεται, επίσης, την εξουσία ή το δικαίωμα ή την αξίωση της μητέρας να ασκήσει η ίδια βία στο παιδί για την επιστροφή του στο περιβάλλον της. Ως προς το δεύτερο ζήτημα: τέτοιο δικαίωμα, και τέτοια αξίωση, απέναντι στον πατέρα, ή απέναντι στο Κράτος δεν έχει η μητέρα, για τον ίδιο λόγο που δεν έχει και ο πατέρας, αφού προσκρούει σε βασικά δικαιώματα της προσωπικότητας του παιδιού. Ως προς το πρώτο ζήτημα: από δικονομική άποψη, η απόφαση περί αναθέσεως της επιμελείας του παιδιού στην μητέρα του, είναι διαπλαστική (άρθρο 71 ΚΠολΔ), και όχι καταψηφιστική. Συνεπώς, δεν αποτελεί «εκτελεστό» τίτλο, και δεν υπόκειται σε αναγκαστική εκτέλεση κατά τις διατάξεις των άρθρων 904 επ. ΚΠολΔ. Τυχόν αξίωση της μητέρας για άμεση επιστροφή του παιδιού θα έπρεπε να είχε αναγνωριστεί και καταψηφιστεί με δικαστική απόφαση, η οποία θα είχε κρίνει επί ιδιαίτερης αγωγής της μητέρας, με ειδικό αίτημα να υποχρεωθεί ο πατέρας στην απόδοση του παιδιού. Μια τέτοια απόφαση, η οποία θα εξεδίδετο στην υποθετική περίπτωση που αγωγή της μητέρας με τέτοιο περιεχόμενο θα γινόταν δεκτή (ενόψει και των περιστατικών που θα ετίθεντο ενώπιον του δικαστηρίου) θα υποχρέωνε (με το διατακτικό της) τον πατέρα να παραδώσει το παιδί στη μητέρα του. Απόφαση τέτοιου περιεχομένου, εφόσον εξεδίδετο (τέτοια απόφαση, στο πρακτικό που εξετάζεται, δεν υπάρχει), θα επιδεχόταν ΕΜΜΕΣΗ (και μόνον) αναγκαστική εκτέλεση, κατά το άρθρο 950 ΚΠολΔ. Το δικαστήριο, ενόψει των περιστατικών που θα ετίθεντο υπόψη του, θα μπορούσε να αποφασίσει ότι δεν στοιχειοθετείται τέτοια υποχρέωση του πατέρα, ΑΚΟΜΑ κι αν η μητέρα έχει την επιμέλεια. Αντίστοιχη αγωγή θα μπορούσε να ασκήσει και ο πατέρας, ζητώντας, κατά το άρθρο 70 ΚΠολΔ, να αναγνωριστεί ότι δεν υποχρεούται να εξαναγκαστεί να επιστρέψει το παιδί του. Ομοίως, το δικαστήριο θα μπορούσε να δεχτεί τέτοια αγωγή, ενόψει των περιστατικών που θα ετίθεντο υπόψη του, ΑΚΟΜΑ κι αν η μητέρα διατηρεί την επιμέλεια, αποφαινόμενο ότι, στην συγκεκριμένη περίπτωση, ο πατέρας δεν υποχρεούται να επιστρέψει το παιδί. Σε κάθε περίπτωση, ελλιπούσης τέτοιας αποφάσεως, δεν υπάρχει δικαστικά αναγνωρισμένη αξίωση της μητέρας για άμεση επιστροφή του παιδιού. Καμία δικαστική απόφαση δεν παραβιάζεται, από τυχόν άρνηση του πατέρα να επιστρέψει το παιδί. Για τον λόγο αυτό και δεν υπεισέρχεται, εν προκειμένω, ζήτημα εφαρμογής του άρθρου 232 Α ΠΚ (παράβαση δικαστικής απόφασης).

Σε ενδεχόμενη σχετική δίκη (είτε με αγωγή του πατέρα, είτε με αγωγή της μητέρας του παιδιού) για την κρίση της αξίωσης της μητέρας να της επιστρέψει «επιστρέψει» ο πατέρας το παιδί, θα μπορούσαν να εγερθούν πολλά ζητήματα. Τέτοιο ζήτημα, ενόψει των όσων αναφέρθηκαν, είναι αυτό της έλλειψης παθητικής νομιμοποίησης του πατέρα στη δίκη, η οποία θα άνοιγε με αγωγή της μητέρας. Η αξίωση της μητέρας (υποτιθεμένου ότι διατηρεί την επιμέλεια) δεν μπορεί να στραφεί εναντίον του πατέρα, αφού το «ενεργούν» υποκείμενο είναι, στη συγκεκριμένη περίπτωση, το παιδί. Συνεπώς, υπάρχει ζήτημα παθητικής νομιμοποίησης του πατέρα σε μια τέτοια δίκη, με βάση αγωγή της μητέρας. Αντίθετα, ο πατέρας νομιμοποιείται ενεργητικά να εγείρει την δική του αναγνωριστική αγωγή (ή και ανταγωγή) αφού είναι προφανές ότι η μητέρα στρέφει εναντίον του τις απαιτήσεις για «επιστροφή» του παιδιού τους στην σφαίρα εξουσίας της.

Θεωρητικά, θα μπορούσε να στραφεί η μητέρα κατά το παιδιού της. Στην περίπτωση αυτή, το παιδί θα εκπροσωπείτο από ειδικό επίτροπο κατά τοάρθρο 1517 ΑΚ, αφού προδήλως υπάρχει σύγκρουση συμφερόντων μεταξύ γονέα και τέκνου. Είναι αμφίβολο, όμως, αν, στην συγκεκριμένη περίπτωση, η μητέρα θα είχε, από την επιμέλεια, τέτοια αξίωση κατά του παιδιού της. Εν προκειμένω, η άρνηση του παιδιού να επιστρέψει στην μητέρα του δεν συνιστά δικαιοπραξία – για την οποία το παιδί είναι (προσωρινά!) ανίκανο, κατά τοάρθρο 128 ΑΚ – αλλά «υλική» συμπεριφορά και πραγματική βούληση, για την οποία το παιδί είναι και θεωρείται ώριμο. Η ωριμότητα κρίνεται βάσει βιολογικών (π.χ. βαθμός ευφυίας) και κοινωνικών παραγόντων (εμπειρίες), από τους οποίους διακριβώνεται αν είναι σε θέση να έχει λογική και ολοκληρωμένη άποψη για συγκεκριμένο θέμα και ανάλογη συμπεριφορά. Δεν αρκεί μόνη η ηλικία του τέκνου για την διαπίστωση της ωριμότητάς του. Για να είναι πάντως δυνατή η διακρίβωση της γνώμης του τέκνου, πρέπει να έχει συμπληρώσει τουλάχιστον το έκτο έτος της ηλικίας του. Κατ’ άλλες απόψεις, το τ